A propòsit de la "Llei Sinde"

Carta enviada al Consell General del Poder Judicial a propòsit de la "Llei Sinde"

AL PLE DEL CONSELL GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Excelentíssims senyors:

El meu nom és David Bravo Bueno i soc advocat en exercici amb despatx professional a Sevilla. El motiu de la present és la recent aprovació en Consell de Ministres de l'Avantprojecte de Llei d'Economia Sostenible a la Disposició Final Primera de la qual s'hi preveuen determinades reformes del Text Refós de la Llei de Propietat Intel.lectual i de la Llei de Serveis de la Societat de la Informació.

Les reformes proposades poden resumir-se succintament en que mitjançant les mateixes s'atribuiria a una comsisió del Ministeri de Cultura la potestat de decidir si des d'una pàgina web s'estan vulnerant drets de propietat intel.lectual procedint, en el cas de que així ho considerin, al seu tancament o a la retirada del contingut objecte de controvèrsia. En aquest procediment es reservaria als Jutjats Centrals del Contenciós Administratiu la funció d'autoritzar el tancament acordat per la Comissió, impedint, però, que puguin entrar en el fons del tema, és a dir, impedint que supervisin si efectivament existeix la infracció que motiva el tancament. D'aquesta manera, l'àmbit de les competències judicials restarà limitat a analitzar, no la pertinència de la mesura acordada, sinó si la seva execució afecta els drets fonamentals de llibertat d'expressió o informació.

Encara que pot ser utilitzada per qualsevol i per perseguir qualsevol tipus de pàgina web si el denunciant considera que lesiona els seus drets, la reforma està pensada per atorgar a la indústria dels continguts una via administrativa ràpida que els permeti aconseguir el tancament d'un determinat tipus de pàgina web: les conegudes com a pàgines webs d'enllaços. L'activitat d'aquestes webs consisteix en oferir enllaços a arxius que milers de ciutadans intercanvien entre sí fent servir determinats programes informàtics. És important remarcar que aquestes pàgines no tenen més contingut que els enllaços esmentats i que no contenen cap arxiu, trobant-se aquests en els discos durs dels ordinadors personals d'aquells usuaris que han decidit compartir-los.

Per tal d'entendre els motius que hi ha al darrere de la proposta inclosa a la Llei d'Economia Sostenible, cal explicar quin ha estat el resultat de les accions penals i civils que des de fa anys exerceix la indústria dels continguts contra aquesta mena de pàgina web.

A l'any 2006 es  va produir una batuda policial que va tenir com a resultat la detenció de 15 persones per administrar pàgines d'enllaços com les que acabo de descriure. Totes elles van ser imputades per un presumpte delicte contra la propietat intel.lectual (art. 270 CP) i els procediments van recaure en diversos jutjats d'instrucció repartides per diferents ciutats espanyoles. Aquesta operació va ser qualificada per qui era aleshores Ministra de Cultura, la senyora Carmen Calvo, com una de les més importants actuacions en defensa de la propietat intel.lectual realitzades durant aquell any 2006.

Tanmateix, amb les excepcions que es diran, les resolucions fins ara recaigudes en aquests casos varen resoldre el sobreseïment de les actuacions en entendre's pels diversos Jutjats que van examinar cadascun d'aquests assumptes que l'activitat realitzada pels imputats era penalmente atípica. Així va succeir en els casos de les pàgines webs Sharemula, Tvmix.net, Todotorrente.com, Emule24horas.com, Spanishare.com, Cvcdgo.com, Etmusica.com, Elitemula.com, Indicedonkey.com i Naiadadonkey.com. El denominador comú de l'argumentació d'aquestes resolucions és que un enllaç és una simple cadena de caràcters alfanumèrics que indica on es troba un contingut però que no el reprodueix ni el comunica públicament. Un enllaç seria, doncs, una “simple dada fàctico” -per seguir l'expressió utilitzada pel professor Garrote i l'Audiència Provincial de Madrid en resoldre el cas Sharemula- que per sí mateix no fa cap acte d'explotació de drets de propietat intel.lectual. Per tant, donat que no existeix l'element objectiu del tipus -reproducció o comunicació pública de l'obra- resulta irrellevant analitzar si concorre o no ànim de lucre, ja que l'existència d'aquest sense la d'aquell deixa incomplet el tipus penal.

D'aquesta manera, aquells que fan els actes de reproducció i/o comunicació pública són els propis usuaris que intercanvien de franc aquests arxius a les xarxes P2P i no qui simplement els enllaça des d'aquest tipus de webs. No serviria de res -continuant el raonament de les resolucions esmentades- acudir a la figura de la cooperació necessària perquè l'activitat d'aquests usuaris és atípica penalment ja que no obtenen rendiment econòmic de cap mena per la seva activitat. No sent delicte l'activitat dels usuaris, en cap cas podrà existir responsabilitat criminal per cooperació necessària als seus actes.

Per rigor, val la pena indicar que, malgrat aquesta doctrina reiterada, hi ha dues sentències condemnatòries contra administradors de pàgines d'aquesta mena. Cal destacar-ne, però, un tret diferenciador -a més de la simple i òbvia diferència quantitativa- i és que aquestes sentències ho són de conformitat, és a dir, són fruit d'un acord entre les parts. En aquests dos casos (els de les pàgines webs SimonFilmsTV i infopsp) els denunciats no varen adduir que les seves pàgines únicament contenien enllaços ni van fer cap argumentació en tal sentit. És per això que les sentències de conformitat dictades no emeten cap pronunciament sobre la naturalesa jurídica de l'enllaç ni sobre si aquests poden suposar o no comunicació pública dels arxius als quals remeten. Sense necessitat de fer grans argumentacions al respecte, n'hi ha prou amb remarcar com a conclusió que les poques vegades que als denunciants se'ls ha donat la raó en les seves tesis ha estat quan ningú no les ha discutit. I a sensu contrario: sempre que s'ha sostingut davant del jutjat la defensa de la innocuïtat de l'enllaç pel que fa a les infraccions de drets de propietat intel.lectual i s'ha dictat una resolució que posa fi a l'afer, aquesta ha estat d'arxiu del procediment i no de condemna.

Davant del fracàs de la via penal, l'entitat de gestió de drets SGAE ha exercit accions civils contra titulars d'aquesta mena de pàgines webs i, fins el moment, amb nuls resultats. Els Jutjats del Mercantil que estan entenent de les demandes interposades estan decantant-se per inadmetre l'adopció de les mesures cautelars sol.licitades juntament amb la demanda en entendre que no es compleix el requisit d'aparença de bon dret donat que les pàgines demandades no realitzen acte d'explotació de drets de propietat intel.lectual de cap mena. En un d'aquests casos (el de les pàgines webs Elitemula i Etmusica) el jutjat, que havia concedit l'adopció del tancament cautelar de la web inaudita part, va decidir revocar la seva pròpia decisió després de l'oposició de la demandada, que es va basar en la impossibilitat de que un enllaç pugui infringir drets de propietat intel.lectual en no reproduir ni comunicar públicament les obres a les quals remet.

L'única sentència dictada fins el moment en via civil és la recaiguda en el cas que estudiava la demanda contra la pàgina d'enllaços anomenada elrincondejesus.com. La sentència del Jutjat del Mercantil nº 7 de Barcelona desestima íntegrament la demanda de SGAE esgrimint també la inexistència d'infracció de drets de propietat intel.lectual perquè la web no té continguts protegits, més enllà dels enllaços que l'actora assenyalava com a objecte del procediment.

Arribats a aquest punt resulta ja fàcil explicar per què sostinc que les reformes incloses a la Disposició Final Primera de l'Avantprojecte de Llei d'Economia Sostenible suposen una burla al nostre sistema judicial. Això és així perquè la reforma no pretèn frenar la proliferació d'aquesta mena de pàgines webs amb un canvi a les normes del joc que les faci jurídicament atacables sinó amb una substitució basta i grollera dels àrbitres naturals d'aquest conflicte. D'aquesta manera, i sabent que els jutges estan resolent que les pàgines d'enllaços no suposen infracció de drets de propietat intel.lectual, la drecera agafada ha estat la de sostreure als jutges el poder de decisió. Tenint en compte el sentit de les resolucions que estaven adoptant, no sembla en absolut casual que el paper que ara se'ls reserva ab initio resti limitat a que no entrin a discutir la pròpia existència de la infracció ja declarada per la Comissió del Ministeri de Cultura.

Malgrat que l'executiu no ho diu de forma expressa, en ocasions alguns dels actors involucrats en aquest conflicte han posat negre sobre blanc el motiu del futur naixeiment d'aquest òrgan administratiu i de les funcions que tindrà atribuides. El secretari sectorial de Comunicació Social, Cultura i Esport d'UGT, Carlos Ponce, en ser preguntat per la darrera resolució que manifesta que les pàgines d'enllaços no vulneren drets de propietat intel.lectual, va mostrar-hi la seva indignació tot declarant que confiava que s'aprovés la Llei d'Economia Sostenible per tal de "aturar les sentències que puguin atemptar contra els drets de propietat intel.lectual". Segons informa EFE, tot seguit va indicar que “d'això” se n'encarregaria “una nova comissió parlamentària que s'establiria amb representants de la indústria i dels consumidors”. El motiu pel qual aquesta declaració em resulta escandalosa no és perquè el seu autor consideri que les sentències que comentem atempten contra els drets de propietat intel.lectual, una opinió errònia sense cap mena de dubte des del punt de vista jurídic però, en qualsevol cas, perfectamente amparada pel dret de llibertat d'expressió de qui les profereix. La raó de la meva perplexitat i, en certa manera, preocupació, rau en que el senyor Ponce suggereixi que el suposat atemptat als drets de propietat intel.lectual que contenen aquestes resolucions pugui i hagi de ser combatut, no amb el pertinent recurs, sinó senzillament traslladant les competències decisòries d'aquests jutjats a un òrgan administratiu del qual espera i preveu unes altres resolucions més acordes als seus interessos o opinions.

Amb major claredat, fins i tot, Marisa Castelo, advocada de la indústria dels continguts, va oferir fa uns mesos una entrevista online en el diari ABC on també va posar les cartes damunt de la taula. Després de defensar aferrissadament la reforma que estem comentant i, davant de la pregunta de si es “guanyen moltes demandes per violacions de propietat intel.lectual a internet”, la lletrada contesta: “has donat en el clau” i va afegir que “la necessitat d'aquesta reforma sorgeix senzillament de que no s'està aplicant el Codi Penal de manera correcta”.

El motiu de posar-los en antecedents mitjançant aquesta carta és el de preguntar-los el seu parer sobre el que personalment considero un disbarat que ataca pilars fonamentals d'un Estat de Dret. La meva intenció és també que la present us estimuli per tal que indagueu en els fets aquí narrats i, després de la seva verificació, exigiu explicacions a aquells que pretenen tancar un determinat tipus de pàgina web apartant del coneixement d'aquesta matèria els tribunals que estaven resolent de forma reiterada en sentit contrari.

L'anterior us ho comunico als efectes legals oportuns.

Aprofito l'avinentesa per reiterar-vos la meva consideració més distingida.

(traducció d'Enfocant.net)