Estat de deixalla

John Gilmore imaginava una Internet en la qual els ciutadans es protegien no mitjançant lleis, sinó amb física i matemàtiques. M'encanta aquesta intuïció, però crec que està llastrada encara amb la idea de "protecció". Viu encara en el vell model de la utopia de la Xarxa sense connexió amb el món real. La matemàtica i la física ens donen protecció, però també ens donen instruments de construcció. La nova Atlántida ja no és una Xarxa autorreferencial sense lleis però sense contacte amb el món exterior: és un món real en el qual les nostres accions polítiques, socials i culturals estan potenciades per una sèrie d'eines i serveis a la xarxa. Unes eines i serveis que, en bona part, fan que no ens hàgim de preocupar per les lleis que els polítics vulguin aprovar, doncs haurem construït un món a la nostra mesura.

-- David Casacuberta, "The next generation", publicat a Kriptópolis, 2-12-2002.

1.- De lege ferenda, de lege delenda

Dec la meva presència a Tenerife a l'amabilitat del Dr. Luis Fajardo, organitzador d'aquestes jornades de reflexió sobre els reptes socials de les noves tecnologies. Quan va cursar la seva invitació, el professor Fajardo em va transmetre el seu propòsit que aquestes jornades poguessin resultar útils per a fer arribar al legislador proposicions de lege ferenda, propostes de canvis legislatius...

Luis encara riu recordant la meva resposta: "Aprovar més lleis? Ni parlar-ne: en tot cas derogar-les". No en va vam compartir trinxera l'any 2001, en aquells temps ingenus que ens oposàvem al projecte de Llei de Serveis de la Societat de la Informació i de Comerç Electrònic, ignorants de totes les escombraries legislatives que se'ns vindrian  a sobre després.

Sincerament, crec que a hores d'ara no serveix de res fer propostes al legislador, tret que aquestes propostes incloguin un pla de finançament per al corresponent partit polític. Aprovar més lleis, quan no s'apliquen les que ja existeixen? Aprovar més lleis, mentre es manté en una situació de indigencia tercermundista a la nostra Administració de Justícia?

En dates recents l'actual Govern va remetre al Congrés dels Diputats un refregit del projecte de reforma del Codi Penal que ja va ser remès en l'anterior legislatura. Un dret penal d'autor –o d'autora, ja que en totes les seves costures s'evidencia l'estil que imprimeix als seus patrons legislatius la Vicepresidenta Primera- en el qual brilla amb llum pròpia una ocurrència piadosa, inspirada en el més ranci buonisme: la substitució de la pena de presó per multa, en els casos de Top Manta.

Els mateixos polítics que l'any 2004 van permetre que entrés en vigor la dura reforma penal aprovada mitjançant Llei Orgànica 15/2003, els mateixos que amb la seva passivitat han permès que centenars d'immigrants s'amunteguin a les nostres presons per delictes de bagatela, han acabat impulsant una reforma del Codi Penal per  tornar a la situació establerta en el Codi Penal aprovat l'any 1995. Un any durant el qual precisament la nostra ubiqua Vicepresidenta era Secretària d'Estat de Justícia, i en conseqüència redactora del Codi original: tot un homenatge al mite de l'eterne retorn, des d'una longeva trajectòria política.

I dic jo... posats a desfer camí, per què no fer-ho del tot? Per què no abolir íntegrament la reforma penal de 2003? El Codi Penal de 1995, a més de permetre que els manteros no anessin a presó, establia que els delictes contra la propietat intel·lectual no podien perseguir-se d'ofici, sinó únicament a instància de part. Per què no tornar a tal solució?

Això seria allò més  convenient des del punt de vista polític. La solució més pràctica, l'ocurrència més coherent amb l'actual misèria intel·lectual de la nostra classe política. Però potser hi hauria una altra solució, molt més valenta des del punt de vista ètic, tan valenta que semblaria revolucionària: despenalitzar tots els delictes contra la propietat intel·lectual, excepte el plagi.

I aquesta és la meva proposta.

2.- La hipertròfia del dret d'autor

Per si no en tinguéssim prou amb l'enduriment de penes experimentat pel nostre Codi Penal, la passada legislatura va viure dues reformes de la Llei de Propietat Intel·lectual, en virtut de les lleis 19/2006, de 5 de juny, i 23/2006, de 7 de juliol, mitjançant les quals indisimuladamente es pretenien establir mecanismes processals i substantius per a perseguir la mal anomenada pirateria d'obres intel·lectuals a través d'Internet.

Malgrat allò que semblen creure els nostres polítics, la realitat és tossuda, i acostuma a deixar en ridícul a aquells que pretenen canviar-la mitjançant una simple modificació legislativa. Des de l'any 2003, quan es van anunciar a Espanya les primeres denúncies contra aquells que compartien arxius mitjançant xarxes P2P, la realitat no ha fet sinó consolidar-se, en un divorci absolut entre situació de fet i miratge de dret.

Menteix aquell que afirmi que l'actual Govern no n'ha fet res contra l'atur. Res més fals: en el sector de serveis jurídics ha generat moltíssim treball per als advocats. La nova legislació ha permès abordar extensos nínxols de mercat, a la vegada que ha diversificat l'oferta. Els despatxos d'advocats especialitzats en la repressió de la "pirateria" virtual han pogut facturar hores i hores de llarguísims interrogatoris, dietes de desplaçaments i àpats, enginyosos dictàmens, informes de detectius, peritatges inversemblants… I no només en el sector de l'acusació: les estrades de la defensa també lluïxen com mai, i fins als més tristos pervinguts hem passat de l'humil judici de faltes o del sofert desnonament als prestatges daurats  de la jurisprudència mercantil.

El sector públic també s'ha beneficiat de la fecunda laboriositat legislativa. S'han generat sinergies amb diversos estaments oficials, creant-se noves places de funcionaris policials i duaners. Esforçats funcionaris dedicats a temps complet a activitats tan curioses com verificar, d'un en un, qui, com, i des de quina IP ha pujat determinat arxiu a Megaupload, o qui, com i quan ha importat consumibles informàtics des del sud-est asiàtic.

La nostra Administració de Justícia és utilitzada de forma abusiva, i fins a amb mala fe, pels representants legals de la indústria de l'entreteniment. Saturant els jutjats amb reiterades demandes contra els webmasters de pàgines d'enllaços, no es busca cap altre objectiu que vèncer per esgotament psicològic dels demandats, obligats a llençar la tovallola al no poder sufragar econòmicament la seva defensa davant demandants que disparen amb pólvora del rei.

Sotmesos durant anys als rigors del procés penal, els processats no entenen el subtil sentit de l'humor de les nostres càmeres legislatives, ni els estranys matisos de la independència judicial, amb deu interpretacions distintes per a la mateixa llei, segons caigui el plet a Madrid, a León, a Cartagena o a Vitòria.

Com tampoc entenen que puguin ser detinguts, o jutjats, per funcionaris premiats amb medalles antipiratería per les empreses que exerceixen l'acusació. Fins i tot jo em pregunto una cosa: durant les llargues nits de Soto del Real, de què parlarien els manteros amb l'alcalde de Santa Coloma de Gramanet,  al seu moment condecorat per la SGAE?

3.- Que "La Coalició" contracti mercenaris

Les modificacions sofertes per la Llei de Propietat Intel·lectual han atorgat als titulars de drets d'autor mecanismes processals molt poderosos, impensables per a d'altres sectors econòmics. Accions de cessació i mesures cautelars urgents, que permeten sol·licitar dels jutjats mercantils una llarga llista de mesures de suspensió, que inclouen el tancament cautelar de pàgines web.

Les Corts estan debatent projectes de Llei que modifiquen les Lleis de Competència Deslleial i Publicitat. I l'Associació d'Internautes ha denunciat recentment que la futura Llei General de Comunicació Audiovisual es pot utilitzar per a implantar la censura audiovisual a Internet.

En suma, disposem d'una plèiade de lleis que permeten garantir la màxima protecció a la propietat intel·lectual des de l'òrbita del dret civil. En aquest estat de coses, tenint en compte el grau de saturació en  què es troba la nostra jurisdicció penal, és lògic, des del punt de vista de la política criminal, mantenir com a delictes perseguibles d'ofici les infraccions al dret d'autor?

Vull recordar aquí una declaració molt intel·ligent de la nostra Ministra de Defensa, instant als patrons de la nostra flota pesquera a contractar seguretat privada, des de la consideració que la pesca comercial és un negoci privat, la protecció del qual a càrrec del nostre pressupost militar suposa una despesa inasumible per a l'erari públic.

Si l'Estat espanyol no pot assumir les despeses de protecció que genera la pirateria al món real, molt menys ha d'assumir les despeses que genera la persecució de la mal anomenada pirateria virtual. Així doncs, i de la mateixa manera que se li va dir als tonyinaires: que "La Coalició" contracti mercenaris.

Les unitats policials especialitzades en delinqüència informàtica dediquen cada any milers d'hores a la investigació de delictes contra la propietat intel·lectual. Milers d'hores que indubtablement seria millor invertir en la persecució de delictes informàtics molt més nocius, com la pornografia infantil, l'estafa informàtica o l'espionatge industrial. Només despenalitzant el dret d'autor pot aconseguir-se tal objectiu.

No seria la primera vegada que es despenalitza una conducta perquè l'Estat no pot assumir la seva persecució. Fa 20 anys, l'actual Defensor del Poble i llavors Ministre de Justícia, Enrique Múgica Herzog, va impulsar una reforma penal amb el declarat objectiu de donar carpetada a infinitat de petits judicis que saturaven els antics Jutjats de Districte. El ja derogat Codi Penal de 1973 incloïa un article 600 que tipificava la falta de danys per imprudència, una norma que era utilitzada sistemàticament per les companyies de segur per a estalviar-se despeses de tramitació de sinistres. Judicializant els accidents de tràfic amb resultat de danys materials, es carregava sobre les esquenes de l'Administració de Justícia un problema estrictament privat.

Temps heroics: s'arribaven a convocar quaranta judicis al dia, una situació insostenible. L'única solució va ser despenalitzar, mitjançant la Llei Orgànica 3/1989, de 21 de juny, els casos de danys materials per imprudència lleu, obligant que les companyies de segur instauressin el sistema de tramitació amistosa.

Avui com ahir. Un grup de companyies multinacionals han aconseguit que funcionaris policials i judicials assumeixin d'ofici la persecució de les infraccions contra el dret d'autor. I tot per a estalviar-se les despeses que haurien d'invertir en advocats, detectius i perits, de tractar-se de simples infraccions civils… per quina raó s'haurian de  gastar-se aquests calés, si la policia i els jutges els fan la feina gratis?

4.- Despenalitzem el dret d'autor

Durant molts segles, el temor de Déu va ser l'instrument més útil per a la defensa del poder establert. La mort de Déu, la seva desaparició de l'esfera pública a l'hemisferi occidental, va fer necessària la creació d'un nou mite: l'Estat de Dret. Un Estat de Dret que no és sinó la justificació a posteriori d'un estat de fet: la defensa a ultrança del status quo. Sempre cal oferir algun mite a les masses perquè siguin obedients i respectin al poder.

Com el cura ateu de "San Manuel Bueno, Màrtir", els professionals del dret hem de transmetre una esperança, encara que no hi creguem en ella. Dia a dia, centenars de jutges, fiscals i advocats hem d'aixecar-nos i mantenir el tipus, perquè sabem que en el fons, l'absència d'Estat és encara pitjor que aquest fals mite al que continuem anomenant Estat de Dret.

El desvergonyiment de la classe política és absolut, però no ens enganyem, seria com empipar-nos amb les titelles d'un teatre de guinyol. El poder econòmic i el poder mediàtic els volen així, manejables. I volen també una Administració de Justícia inerme i caòtica, en un permanent estat d'emergència. Una justícia útil però no massa, el grau just per a tenir controlada a aquesta massa acomodaticia que és necessari mantenir a casa, consumint i sense protestar gaire.

Abans d'acabar, posaré un exemple recent del menyspreu i l'arrogància amb la qual els nostres polítics i la casta "cultural" tracten a la nostra judicatura. En el recent FICOD, el pompós Fòrum Internacional de Continguts Digitals, es va convidar als polítics, als empresaris de la indústria de l'entreteniment i als professionals afectes a la causa. No es va convidar a les associacions de consumidors ni d'internautes, no es va convidar a aquells, com Creative Commons, el Partit Pirata, Exgae o la Fundació Copyleft, que proposen models alternatius de propietat intel·lectual. Però allò més greu és que no es va convidar ni a un sol jutge, en un menyspreu absolut pel tercer poder de l'Estat.

Una gent així no es mereix que els jutges treballin per a ells. La presó, ni per a manteros, ni per a "pirates": exceptuant als plagiaris que s'atribueixin indegudament l'autoria d'una obra, ningú més ha d'entrar a la presó en virtut del fals tòtem de la propietat intel·lectual.

Perquè més enllà de la conveniència política, i fins i tot més enllà dels imperatius de justícia, es tracta d'una exigència històrica. Per la llibertat, i també per la creació, despenalitzem el dret d'autor.

La Laguna, 27 de novembre de 2009